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20 de Outubro de 2018

A transação penal como um benefício processual

Débora Magri, Advogado
Publicado por Débora Magri
ano passado

RESUMO

A transação penal é um instituto jurídico que foi trazido com o advento da Lei n.º 9.099/95, a qual regulamentou os juizados especiais cíveis e criminais. Tal instituto permite que o autor de infrações de menor potencial ofensivo – ou seja, delitos que tenham como cominação a pena máxima em abstrato de até dois anos -, mediante alguns requisitos legais estabelecidos pelo artigo 76 da abordada Lei, abra mão do devido processo legal e aceite uma proposta, oferecida pelo Representante do Ministério Público, de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito ou multas, nos moldes do artigo 43 do Código Penal, de forma a obstar o prosseguimento da Ação Penal. Portanto, com a aceitação da transação penal, não há denúncia, e basta que as condições ajustadas em sede de audiência preliminar sejam cumpridas para que a punibilidade do agente seja extinta. Entretanto, embora à primeira análise reste incontestável o caráter benéfico deste instituto, há uma corrente doutrinária que entenda que a transação penal viola diversos princípios constitucionais, discussão a qual será objeto deste trabalho.

Palavras-chave: transação penal; benefício; juizado especial criminal.

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 9.099/95 regulamentou os Juizados Especiais no Brasil, o qual tem previsão constitucional no artigo 98, inciso I da Constituição Federal. Nesse sentido, referida lei instituiu quatro medidas despenalizadoras, objetivando o acordo entre as partes e o desafogamento das Varas Criminais, sendo elas a suspensão condicional do processo, a representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão culposa, composição dos danos civis e a transação penal, as quais incidem, salvo algumas exceções, que se tratar de infração de menor potencial ofensivo - ou seja, crimes cuja pena máxima cominada em abstrato não ultrapasse dois anos.

A transação penal, alvo deste trabalho, consiste em um acordo celebrado entre o legitimado para propor a ação penal e aquele a quem está sendo imputado o fato delituoso. O oferecimento desse acordo só é possível se houver indícios suficientes de autoria e materialidade, ou seja, se o representante do Ministério Público estiver definitivamente convencido de que o fato delituoso aconteceu, não podendo, portanto, ser uma alternativa ao arquivamento dos autos.

Ademais, em que pese o texto do artigo 76 da aludida lei, o qual diz que ‘’Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.’’ (grifo nosso), o entendimento predominante é de que esse ‘’poder’’ transforma-se um ‘’dever’’ ao parquet quando todos os pressupostos de admissibilidade da transação penal estão preenchidos pelo agente.

A proposta do benefício deve ser realizada no Juizado Especial Criminal da comarca em que a infração de menor potencial ofensivo aconteceu, em audiência preliminar, na qual deve comparecer o autor do fato, seu advogado e o representante do Ministério Público.

Nessa audiência, o Ministério Público oferece ao agente a proposta de transação penal, a qual deve consistir, nos termos do artigo 76 da Lei nº 9.099/95, em pena restritiva de direitos ou multas. Essa proposta pode ou não ser aceita pelo autor do fato, que, certo de sua inocência, pode não a aceitar e ver-se processado, a fim de que prove sua inocência ao longo da instrução probatória.

Uma vez aceita a proposta de acordo pelo agente, cabe a este cumpri-la, sendo que, assim que o fizer, terá sua punibilidade declarada extinta. Caso não a cumpra, os autos serão encaminhados ao representante do Ministério Público para que este ofereça a denúncia, iniciando-se, portanto, a ação penal.

Porém, em que pese a proeminente essência benéfica da transação penal, muito se tem discutido acerca de sua constitucionalidade, já que alguns doutrinadores afirmam que tal instituto, por não se proceder após instrução penal, viola os princípios constitucionais do devido processo legal, presunção de inocência, contraditório e ampla defesa. Alegam, na mesma linha, que a aplicação de uma pena sem que possa o agente defender-se das acusações a ele imputadas é extremamente grave e não deve prosperar apenas porque a Constituição Federal previu referido mecanismo.

Ante o exposto, este trabalho tem como objetivo analisar os aspectos principais da transação penal, passando pelo Juizado Especial Criminal para, ao final, após confrontar as características e procedimentos da transação com aludidos princípios constitucionais, concluir que detonado instituto não só é constitucional como apresenta-se como um benefício ao agente e à todas as partes litigantes.

2. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

2. 1 Previsão Constitucional E Principais Características

Os juizados especiais criminais vieram assegurados pela Constituição de 1988, que, em seu artigo 98, inciso I, dispôs que:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 03 de maio de 2017).

Tal previsão deu-se pela necessidade observada por aqueles constituintes de tentar sanar o sobrecarregamento da máquina judiciária criminal, que sofria com o grande número de processos que cuidavam de pequenos delitos, culminando, muitas vezes, em sentenças que reconheciam a prescrição retroativa ou a absolvição por fragilidade probatória, já que o poder judiciário não tinha estrutura para, em tempo hábil, realizar as diligências necessárias para que se formasse um amplo conjunto de provas.

Além disso, o número de encarceramento estava exorbitante, sendo desproporcional a capacidade das penitenciárias de receber tais detentos, o que, além de afrontar a dignidade da pessoa humana, ocasionava, constantemente, rebeliões por todo o país (TOURINHO FILHO, 2000).

A burocratização presente na Justiça Criminal, por vezes, acabava fazendo um efeito reverso no que tange as suas finalidades, tendo em vista que o grande lapso temporal decorrido para que a sociedade e a vítima tivessem respostas de crimes de menor expressividade era tão grande que acabava por desconstituir a credibilidade social na resposta Estatal àqueles que agiam fora da legalidade.

Era preciso, então, desafogar as varas criminais, criando um procedimento especial para os trâmites processuais daqueles delitos de infrações de pequena reprovabilidade, a fim de que estes fossem resolvidos de forma mais célere e, por conseguinte, deixasse para a Justiça Criminal apenas as demandas de grande monta.

Nesse sentido, a Lei n.º 9.099/95 veio para regulamentar os Juizados Especiais Criminais previstos pelo artigo 98 da Carta Magna, instituindo, para dar cumprimento ao disposto no inciso I de aludido artigo, quatro medidas despenalizadoras, consolidando a justiça consensual no âmbito Criminal.

2.1.1 Justiça Consensual Versus Justiça Conflitiva

Na Justiça Conflitiva, busca-se a aplicação de uma pena restritiva de liberdade àqueles que desrespeitam as leis e cometem crimes, vigorando os princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da indisponibilidade da ação penal pública, os quais preveem que, havendo os elementos legais exigidos para a propositura da ação penal, o Ministério Público deverá promovê-la e que, uma vez tendo promovida-a, não pode dela desistir.

Na contramão desse sistema, a Justiça Consensual ‘’busca um acordo entre as partes, a reparação voluntária dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade, procurando-se evitar, o quanto possível, a instauração de um processo penal’’ (BRASILEIRO, RENATO. Legislação Especial Penal Comentada. 3ª edição. Juspodivm. 2015, p. 191).

2.1.2 Medidas Despenalizadoras

Conforme mencionado, a Lei nº 9.099/95 instituiu na Justiça Consensual quatro medidas despenalizadoras, objetivando que o consenso entre as partes evite o início da ação penal. São elas a composição dos danos civis, a transação penal, a suspensão condicional do processo e a representação nos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

2.1.2.1 Composição Dos Danos Civis

O objetivo, aqui, é efetivamente a reparação dos danos sofridos pela vítima sobretudo, nas infrações que versem sobre delitos patrimoniais. Esse acordo interessa não só para a vítima, que será ressarcida de seus prejuízos, mas também para o agente, que não se verá processado, tendo em vista que a aceitação de tal composição pela vítima implica em renúncia tácita de seu direito de representação ou queixa e, por consequência, da persecução criminal. Uma vez obtida a composição, o acordo será reduzido a termo e homologado pelo magistrado, sentença da qual não se pode recorrer (art. 74 da Lei).

2.1.2.2 Transação Penal

Centro deste trabalho, a transação penal será mais detalhada no capítulo posterior, mas tal instituto consiste na aplicação imediata de pena restritiva de direits ou multas, através de um acordo celebrado entre o legitimado para propor a ação penal (o Ministério Público, nos casos de ação penal pública e condicionada à representação, ou o querelante, nas hipóteses de ação penal privada), evitando-se, dessa maneira, a instauração do processo (art. 76 da Lei nº 9.099/95).

2.1.2.3 Suspensão Condicional Do Processo

O objetivo de referida medida é impedir que o processo seja levado à diante, obstando a prolação de sentença pelo magistrado. Assim, preenchido os requisitos legais (art. 89 da Lei), após o recebimento da denúncia pelo magistrado, pode este determinar a suspensão do processo, mediante a submissão do acusado a um período de provas no qual terá que cumprir certas obrigações, findo o qual o agente terá sua punibilidade extinta.

2.1.2.4 Representação Nos Crimes De Lesões Corporais Leves E Lesões Culposas

Caso ocorra uma lesão corporal de natureza leve fora do âmbito da Lei nº 11.340/06 (por vedação expressa presente no artigo 61 de aludida norma), ou sendo a lesão culposa, o processo só será iniciado mediante representação do ofendido, dentro do prazo de 06 meses a contar do conhecimento da autoria delitiva, manifestando o desejo de ver o autor processado. Caso não o faça ou faça fora do prazo legal, o agente terá sua punibilidade extinta por incidência da decadência (art. 88 da Lei nº 9.099/95).

2.2 Princípios Orientadores Dos Juizados Especiais Criminais

O artigo da Lei nº 9.099/95, dentro do capítulo das ‘’disposições gerais’’ traz os critérios orientadores dos processos dentro dos juizados, apresentando a seguinte redação:

Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Ainda, o artigo 62 da mesma lei, repete tais critérios no capítulo das disposições geria específicas dos juizados especiais criminais, omitindo, entretanto, o critério da simplicidade. In verbis:

Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Como já era de se esperar, a nomenclatura utilizada pelo legislador causou grande alvoroço entre os doutrinadores, que, em sua maioria, criticaram a utilização do termo ‘’critérios’’ em detrimento da expressão ‘’princípios’’. Essa é a posição de Figueira Junior, que aduz:

Lastimável a opção terminológica do legislador ao chamar de critério o que na teoria geral do processo tem sido claramente referido como princípio. Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele; disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico. (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à lei dos Juizados cíveis e criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 415).

Em que pese referida discussão, é certo que as diretrizes dos juizados especiais criminais, no que tange a seus trâmites processuais, são as trazidas pelos artigos 2º e 62 da Lei em apreço, devendo essas fontes normativas ser observadas.

2.2.1 A Oralidade

O princípio da oralidade traz, em essência, que os atos processuais devem ser, prioritariamente e sempre que possível, serem realizados de forma oral, reduzindo a escrito apenas os atos mais importantes (art. 65, § 3º, da Lei n.º 9.099/95). A cerca desse princípio, Mirabete traz que:

Ao impor este critério, quis o legislador aludir não à exclusão do procedimento escrito, mas à superioridade de forma oral à escrita na condução do processo. A experiência tem demonstrado que o processo oral é o melhor e o mais de acordo com a natureza da vida moderna, como garantia de melhor decisão, fornecida com mais economia, presteza e simplicidade. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados especiais criminais: comentários, jurisprudência e legislação, p. 33)

Tourinho Filho, pertinentemente, ressalta que:

Não obstante o art. 2º desta Lei assinale que um dos critérios adotados é a oralidade, não se deve inferir daí deva todo o processo assim desenvolver-se, mesmo porque a palavra ‘oral’ não exclui do processo toda e qualquer manifestação escrita. (TOURINHO FILHO, Fernando Da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais – São Paulo, Saraiva, 2000, p. 15).

2.2.2 A Informalidade

Por esse critério, pleiteou o legislador que o processo fosse, quanto mais possível, desburocratizado e informal, de forma que, se o ato atingir sua finalidade, não será considerado nulo sem comprovado prejuízo às partes (art. 65, §§ 1º e , da Lei n.º 9.099/95).

Contudo, como bem postula Mirabete, não se deve ignorar por completo o devido processo legal. O juiz continua obrigado a ater-se às formalidades consideradas necessárias para o correto andamento processual de forma organizada, mas é dado margem para que, sempre que seja possível praticar os atos de forma livre, o juiz o faça, desde que a finalidade dos mesmos seja atingida (MIRABETE, 1998).

2.2.3 A Simplicidade

A Lei n.º 9.099/95 objetivou dar, sobretudo, maior simplicidade aos autos processuais, evitando-se a juntada de materiais desnecessários para se delinear as circunstâncias e os fatos dos delitos de pequena monta.

Assim, o caput do artigo 69 de referida Lei, por exemplo, previu a desnecessidade de lavratura do inquérito policial, sendo suficiente a elaboração de um termo circunstanciado.

Encontramos outros exemplos dessa simplicidade nos artigos 77, §§ 1º e 2º e 66, parágrafo único, ambos da Lei supramencionada, os quais garantem, respectivamente, que não há necessidade de exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia, quando houver elementos mínimos a embasar tal medida, que as causas complexas devem ser afastadas da competência dos Juizados e que, quando o acusado não for encontrado pessoalmente para ser citado, devem os autos serem remetidos ao juízo comum.

2.2.4 A Economia Processual

Com esse princípio, busca-se a execução da maior quantidade possível de atos processuais em menor lapso temporal e da forma menos onerosa às partes e ao Estado. Assim, mais uma vez, o legislador preocupou-se com a desburocratização dos atos processuais, que devem ser ao máximo aproveitados para a resolução dos conflitos seja realizada de forma potencial e célere.

2.2.5 A Celeridade Processual

O legislador, como não poderia deixar de ser, cuidou de mencionar que os ritos da Lei n.º 9.099/95 devem ser regidos pela celeridade processual. Tal princípio, inclusive, confunde-se com o próprio objetivo de tal norma que é, sobretudo, maior rapidez na resolução dos conflitos de pouca reprovabilidade, buscando uma resposta rápida à vida e à sociedade no que tange aos pequenos delitos.

2.3 Competência Do Juizado Especial Criminal

2.3.1 Material

Compete ao Juizado Especial Criminal, no que diz respeito à matéria das infrações penais, julgar aquelas que preveem pena máxima em abstrato não superior a dois anos, como expresso no artigo 60 da estudada Lei.

Nesse ínterim, cabe ao Juizado apreciar as demandas que versem sobre infrações de menor potencial ofensivo, as quais são definidas pelo artigo 61 da seguinte forma:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Tendo em vista que aludida competência foi trazida pela Constituição Federal (art. 98, inciso I), é definida como competência absoluta, não podendo ser alterada por Lei infraconstitucional, sob pena de nulidade total. Esse é o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho:

A competência da qual falamos é ditada ratione materiae e, como tal, tem caráter absoluto (mesmo que delimitada pela Constituição, secundada pela lei federal), sendo nulos todos os atos porventura praticados, não somente os decisórios, como também os probatórios, pois o processo é como se não existisse. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. II, 12ª. São Paulo, 1990, p. 503)

Júlio Fabbrini Mirabete leciona de forma parecida:

A competência do Juizado Especial Criminal restringe-se às infrações penais de menor potencial ofensivo conforme a Carta Constitucional e a lei. Como tal competência é conferida em razão da matéria, ela é absoluta, de modo que não é possível que sejam julgadas no Juizado Especial Criminal outras infrações, sob pena de declaração de nulidade. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência e legislação. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 40.)

2.3.2 Territorial

Ao contrário do que preconiza o Código Penal, que estabelece a competência territorial dos crimes na comarca de consumação do delito (art. 70 do Código Penal), a Lei 9.099/95 assevera que aduzida competência será estabelecida no local em que a infração foi praticada:

Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

3. TRANSAÇÃO PENAL

3.1 Conceito

A transação penal, como já mencionado, é uma das quatro medidas despenalizadoras trazidas pela Lei n.º 9.099/95.

Assim, a transação penal nada mais é do que um benefício concedido pelo legislador, que, ante ao atendimento de certos requisitos legais, visa o não oferecimento da denúncia e a consequente instauração da ação penal, mediante o cumprimento de penas diversas das restritivas de liberdade ou multas. Tal benefício dá-se através de um ato jurídico entre o autor do fato e o representante do Ministério Público (ou, nos casos de ação penal privada, do querelante), realizado em audiência preliminar, na presença de um magistrado.

Nesse sentido, Mirabete afirma:

A transação penal é instituto jurídico novo, que atribui ao Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, a faculdade de dela dispor, desde que atendidas as condições previstas na Lei, propondo ao autor da infração de menor potencial ofensivo a aplicação, sem denúncia e instauração de processo, de pena não privativa de liberdade. (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Comentários, Jurisprudência e Legislação. 4. ed. São Paulo. Atlas. 2000. p. 117)

Referido instituto possui fundamento constitucional tanto no artigo 98, inciso I da Constituição Federal, como no artigo 129, inciso I da mesma Carta Magna. Referido institutos, quando analisados conjuntamente, deixam claro a existência da transação, nos casos legais, bem como a titularidade do Ministério Público para promovê-la, ver ser este o órgão responsável pela proposição da ação penal.

Mas foi a Lei n.º 9.099/95 que aprofundou a transação, esmiuçando suas características e as hipóteses de cabimento, como se pode aferir da análise do artigo 76 de referida lei:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º. Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º. Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º. Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§ 4º. Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

§ 5º. Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§ 6º. A imposição da sanção que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Importante a ressalva de que o oferecimento da transação penal só é possível quando não for caso de arquivamento do termo circunstanciado ou do inquérito policial. Ou seja, se da análise das investigações o representante do Ministério Público depreender que não há elementos mínimos de autoria e materialidade, deve arquivar os autos. A proposta de transação deve ser realizada apenas quando tais elementos forem verificados pelo parquet.

3.2 Da Nomenclatura

Como se pode aferir, tal dispositivo não traz o termo ‘’transação penal’’. Entretanto, convencionou-se, na doutrina, utilizar a presente expressão, tendo em vista que a aplicação desse instituto concede ao autor do fato uma verdadeira transação no que diz respeito aos trâmites penais, já que a normalidade dos fatos seria o oferecimento da denúncia e o consequente prosseguimento da ação penal.

Além disso, a Constituição Federal, no artigo em que prevê a existência dos Juizados Especiais Criminais, traz o termo ‘’transação’’, ao dispor, no artigo 98, que:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; ’’. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 23 de julho de 2017).

3.3 Pressupostos De Admissibilidade E Impedimentos Da Transação Penal

Os requisitos exigidos para que a transação penal seja concedida são trazidos pelo próprio artigo 76 da Lei n.º 9.99/95, em seu parágrafo 2º, os quais serão analisados de forma detalhada abaixo.

3.3.1. Infração De Menor Potencial Ofensivo

Só haverá a proposta de transação penal quando a infração cometida pelo agente for considerada de menor potencial ofensivo, ou seja, crimes ou contravenções penais cuja pena máxima prevista não ultrapasse dois anos.

3.3.2. Representação, Nos Crimes De Ação Penal Privada Ou Pública Condicionada À Representação

Nos casos de ação penal privada ou ação pública condicionada à representação, faz-se necessário a representação da vítima para que a transação possa ser proposta. Assim, no caso do crime de ameaça, por exemplo, só é possível o acordo entre o titular da ação penal e o agente se a vítima representar, dentro do prazo decadencial, sua vontade de ver o autor sofrer as punições legalmente cabíveis. Nesse sentido, ainda que o Ministério Público vislumbre elementos suficientes de autoria e materialidade em um termo circunstanciado que verse sobre ameaça fora do âmbito da Lei Maria da Penha, nada pode fazer se não houver a representação da vítima, ou se esta for feita em momento inoportuno.

Cumpre consignar, ainda, que, em se tratando de ação penal privada ou pública condicionada à representação, prévia composição civil entre as partes impede o oferecimento da transação penal, tendo em vista que a homologação da composição acarreta a renúncia tácita da vítima ao direito de representação ou queixa, extinguindo-se, por conseguinte, a punibilidade, conforme se afere do artigo 74 da Lei n.º 9.099/95.

3.3.3. Não Ser O Caso De Arquivamento Dos Autos

Como já mencionado anteriormente, só é possível a proposta de transação penal quando o parquet aferir ter sido o agente, de fato, o autor da infração ao qual foi imputado, estando tal convicção agasalhada por suficientes elementos de autoria e materialidade. Assim, caso as versões apresentadas no termo circunstanciado sejam conflitantes, por exemplo, de modo a impedir a conclusão verdadeira do caso em apreço, deve o representante do Ministério Público arquivar os autos, não oferecendo, portanto, a proposta de transação penal.

Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover et al:

A proposta de transação penal não é alternativa ao pedido de arquivamento, mas algo que pode ocorrer somente nas hipóteses em que o Ministério Público entenda deva o processo penal ser instaurado. (Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, Juizados Especiais Criminais, 2ª edição, p. 130).

Referido pressuposto também deve ser observado nos crimes de ação penal pública condicionada à representação e ação privada. Ou seja, ainda que haja representação da vítima, se o parquet não se convencer ter sido o averiguado o autor de determinada infração, deve arquivar os autos investigativos.

3.3.4. Prévia Composição Do Dano Ambiental, Nos Casos De Crimes Ambientais

Salvo em caso de comprovada impossibilidade de fazê-lo, o autor dos fatos deve, nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, realizar a prévia composição dos danos ambientais, sob pena de não poder ser beneficiado com a transação penal, nos termos do artigo 27 da Lei n.º 9.605/98.

3.3.5. Impedimentos

Ainda que o autor da infração preencha todos os pressupostos legais acima descritos, não será beneficiado com a transação penal nos seguintes casos excepcionados pelo parágrafo 2º do artigo 76 da Lei em apreço:

3.3.5.1. Ter Sido O Agente Condenado, Por Sentença Definitiva, Pela Prática De Crime, À Pena Privativa De Liberdade

Para fazer jus ao benefício, faz-se necessário que o autor da infração não tenha sido condenado pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva. Destarte, um processo em curso não é óbice ao oferecimento da transação penal, tampouco condenação anterior à pena restritiva de direitos ou multa. Também não a obsta prévia condenação pela prática de contravenção penal.

3.3.5.2. Ter Sido O Autor Da Infração Beneficiado Anteriormente, No Prazo De Cinco Anos, Pela Transação Penal

Da mesma maneira, não pode o agente ter sido beneficiado com a transação penal nos cinco anos anteriores ao fato que ensejou nova análise da proposta, sob pena de oferecimento da denúncia e prosseguimento normal do feito.

3.3.5.3. Não Indicarem Os Antecedentes, A Conduta Social, A Personalidade Jurídica Do Agente E Os Motivos E Circunstâncias Do Delito, Ser Necessária E Suficiente A Adoção Da Medida

Embora seja um ponto controvertido e criticado pela doutrina, ante à margem discricionária que abre ao Ministério Público para apresentar ou não a proposta de transação penal, esta não será aplicada se não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do autor do fato, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

3.3.5.4. Ter Sido O Delito Cometido No Âmbito Da Lei 11.340/04

A Lei n.º 11.340/04, em seu artigo 41, dispõe que ‘’Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995’’.

Em que pese a discussão a cerca da inconstitucionalidade de tal vedação, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a não aplicação dos benefícios da Lei n.º 9.99/95 quando se tratar de crimes cometidos no âmbito da Lei n.º 11.340/04, editando a Súmula n.º 536, que traz o seguinte enunciado: ‘’A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha’’.

3.4. Do Procedimento Para A Proposta De Transação Penal

Uma vez presentes os pressupostos legais acima mencionados, e não se verificando os impedimentos supra descritos, cabe ao titular da ação penal formular ao acusado a proposta da ação penal - ou seja, ao Ministério Público, nos casos de ação penal pública incondicionada, e o ofendido, quando tratar-se de ação penal privada.

Nesse diapasão, após analisar os autos investigativos e concluir não ser o caso de arquivamento, bem como observar que o agente preenche todos os requisitos de admissibilidade da transação penal, o parquet oferecerá, por escrito ou de forma oral, a proposta do benefício, especificando-a.

Conforme dispõe o artigo 72 da Lei abordada, a proposta será realizada em audiência preliminar, devendo estar presentes o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima, sendo facultativo, conforme a possibilidade ou não, o comparecimento de seu responsável civil, devendo estar as partes acompanhadas por seus advogados. In verbis:

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Assim, será na audiência preliminar que o representante do Ministério Público oferecerá ao agente as condições para concessão do benefício, cabendo ao autor do fato aceitá-las ou recusá-las.

Como disposto no artigo 76 da Lei em apreço, a proposta de transação penal consistirá em penas restritivas de direitos ou multas. Isso significa que o representante do Ministério Público buscará no artigo 43 do Código Penal a pena restritiva de direito que melhor achar cabível, podendo ser a mesma uma prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Importante observar-se que, como bem dispõe o ‘’caput’’ do artigo 76, aplicar-se-á pena restritiva de direito OU multas. Nesse sentido, não há que se falar em aplicação concomitante de ambas as modalidades de punição alternativa.

Ainda nesse contexto, salienta-se que a expressão ‘’multas’’ é condenada pela doutrina, pois, como bem explica Tourinho Filho, “evidente erro tipográfico, mesmo porque não se concebe a aplicação de multas para o mesmo fato” (TOURINHO FILHO, 2000).

3.5 Da Obrigatoriedade Da Proposta Pelo Ministério Público

O artigo 76 da Lei n.º 9.099/95 traz, em seu texto, que ‘’não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa’’.

Entretanto, embora a expressão utilizada pelo legislador possa suscitar uma faculdade do representante do Ministério Público, na verdade trata-se de um dever e não de um ato discricionário do parquet.

Ou seja, se o agente preencher os pressupostos legais e não se enquadrar em nenhum dos casos impeditivos de propositura da transação, deve ele ser beneficiado com referido instituto, não podendo o promotor de justiça fazer um juízo de valores subjetivo quanto a tal oferecimento. Quanto a esse assunto, Fernando da Costa Tourilho Filho ensina:

Muito embora o caput do art. 76 diga que o Ministério Público ‘poderá’ formular a proposta, evidente que não se trata de mera faculdade. Não vigora, entre nós, o princípio da oportunidade. Uma vez satisfeitas as condições objetivas e subjetivas para que se faça a transação, aquele poderá converte-se em deverá, surgindo para o autor do fato um direito a ser necessariamente satisfeito. O promotor não tem a liberdade de optar entre ofertar a denúncia e propor simples multa ou pena restritiva de direitos. Não se trata de discricionariedade.’’ (TOURINHO FILHO, Fernando Da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais – São Paulo, Saraiva, 2000, p. 92)

Entretanto, caso o Ministério Público deixe de ofertar a proposta mesmo estando preenchidos todos os requisitos exigidos por lei, há entendimento no sentido de que pode o próprio juiz fazê-lo. Tourilho Filho discorre:

Não havendo apresentação da proposta, por mera obstinação do Ministério Público, parece-nos, poderá fazê-la o próprio Magistrado, porquanto o autor do fato tem um direito subjetivo de natureza processual no sentido de que se formule a proposta, cabendo ao Juiz o dever de atendê-lo, por ser indeclinável o exercício da atividade jurisdicional.’’ (TOURINHO FILHO, Fernando Da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais – São Paulo, Saraiva, 2000. p. 92)

Contudo, também há posicionamento no sentido contrário. Ada Pellegrini Grinover et al, por exemplo, que aduz:

Mas uma reflexão mais profunda nos leva à conclusão de que a solução alvitrada pode parecer sedutora, mas faz tabula rasa do princípio da aplicação consensual da pena e violenta a autonomia da vontade do acusador. Na hipótese do art. 76, foi corretamente afastada, porquanto figuraria, por certo, atribuição ao juíz de poderes equivalentes aos da movimentação ex officio da jurisdição, hoje proibida em nível constitucional para a ação penal pública (art. 129, I, CF) e banida pela própria Lei 9.099/95, que quis revogar expressamente a Lei 4.611, de 02.04.1965. (Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, Juizados Especiais Criminais, 5ª edição, p. 154).

Recentemente, houve uma decisão da Turma Recursal Criminal da Comarca de Guaporé/Rio Grande do Sul que anulou todos os atos processuais desde a audiência preliminar por ter o Juiz contrariado a decisão do Ministério Público de não oferecimento da proposta de transação penal e tê-la feita ex officio. O relator, . Dr. Edson Jorge Cechet, ao acolher o recurso interposto pelo Ministério Público, falou:

O pedido deduzido pelo Parquet merece ser acolhido, porquanto a prerrogativa para propor ou não propor a transação penal é do Ministério Público, titular da ação penal, que para tanto detém legitimidade exclusiva, por discricionariedade decorrente de princípio constitucional insculpido no art. 129, inciso I, da Constituição da República, não sendo cabível parta do Magistrado, em atenção ao que dispõe o artigo 76, caput, da Lei 9099/95. (Apelação Ciminal. EJC Nº 71005629787 (Nº CNJ: 0034080-72.2015.8.21.9000) 2015/CRIME. Turma Recursal Criminal da Comarca de Guaporé/Rio Grande do Sul. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/turma-recursal-criminal-rs-derruba.pdf. Acesso em 03 de março de 2017).

O revisor, Dr. Luiz Antônio Alves Capra, acompanhou o voto do relator, denotando:

Induvidosamente, é do Ministério Público a atribuição de oferecer a proposta de transação penal, não podendo o juízo substituir-se àquele no exercício de suas atribuições. Tal é o que decorre do disposto no art. 76 da Lei nº 9.099/95. (...) Assim, mesmo na hipótese de se fazerem presentes as condições para o oferecimento da medida e em se tratando de um direito subjetivo do réu, não é do juiz a legitimidade para a iniciativa de proposta da transação, pois em caso de ausência ou omissão do Ministério Público e, discordando o Magistrado do não oferecimento da transação penal, deve promover a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, aplicando-se analogicamente o previsto no artigo 28 do Código de Processo Penal. (Apelação Ciminal. EJC Nº 71005629787 (Nº CNJ: 0034080-72.2015.8.21.9000) 2015/CRIME. Turma Recursal Criminal da Comarca de Guaporé/Rio Grande do Sul. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/turma-recursal-criminal-rs-derruba.pdf. Acesso em 03 de março de 2017).

3.6 Da Homologação Da Transação Penal

Como deveria ser, a transação penal está sujeita ao controle jurisdicional. Uma vez oferecida a proposta pelo Ministério Público e aceita pelo autor do fato, deve a mesma passar pela apreciação do juiz, conforme estabelece o § 3º do artigo 76 da Lei n.º 9.099/95. O magistrado, por sua vez, pode concordar com os termos da transação, homologando o acordo, ou discordar, designando a audiência referida no artigo 77 da Lei. Nesse sentido, Marcos Paulo Dutra Santos denota:

O Juízo apenas acatará a proposta de transação penal se houver justa causa para tanto, isto é, se existir lastro probatório razoável relativo a existência do crime, e à sua autoria pelo réu. Além disso, o juiz deve equilatar se de fato existem excludentes da ilicitude e da culpabilidade, bem como certificar a conduta encetada pelo acusado não é atípica e, se não se operou qualquer causa extintiva da punibilidade. (SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Transação Penal. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2006. p. 66).

Cumpre consignar que cabe ao Ministério Público, no momento do oferecimento da transação, especificar que tipo de pena, dentre as possíveis, deve ser a fixada para cumprimento do benefício. Entretanto, o quantum da pena fica a arbítrio do juiz. Tanto é assim, que no § 1º do artigo 76 de aludida Lei, é assegurado ao magistrado reduzir a pena de multa até a metade, quando esta for a única cabível.

3.6.1 Natureza Jurídica Da Decisão Que Homologa A Transação Penal

A homologação do acordo realizado entre o Ministério Público e o autor da infração é formalizada através de uma sentença. A natureza jurídica dessa sentença é fonte de grande divergência doutrinária.

Humberto Dalla B. de Pinho sustenta que referida natureza jurídica é de sentença condenatória, aduzindo:

[...] não enxergamos qualquer impedimento a que uma decisão seja simultaneamente homologatória e condenatória. Trata-se de inovação trazida ao ordenamento jurídico pátrio pela Lei n.º 9.099/95 e aplicável no âmbito do denominado espaço de consenso. Entretanto, é preciso fixar a extensão desse efeito condenatório. Em regra a decisão que homologa a transação reveste-se do efeito condenatório genérico. Não tem ela o condão de gerar efeitos específicos, por ausência de previsão legal para a espécie’’ (de PINHO, Humberto Dalla B. de Pinho, A Introdução do Instituto da Transação Penal do Direito Brasileiro, 1998, p. 79).

Tourinho Filho, entretanto, de forma mais coerente, defende que aludida sentença não passa de uma decisão homologatória, esclarecendo, ‘’aliás, a última parte do § 6º do art. 76 deixa bem claro que a decisão que homologa a transação não é condenatória. Se fosse, teria ela eficácia executória para os fins civis, nos termos dos arts. 91, I, do CP e 63 do CPP.’’ (TOURINHO FILHO, 2000, p. 110).

3.7 Efeitos Do Cumprimento E Do Descumprimento Da Medida

Após a aceitação da proposta pelo agente e a homologação do acordo pelo juiz, deve o autor da infração cumprir com o pactuado. Assim que o fizer, terá extinta a sua punibilidade. Ressalta-se que, como dispõe os parágrafos 4º e 6º do artigo 76 da Lei apreciada, a transação penal aceita e cumprida pelo agente não constará em sua certidão de antecedentes criminais, sendo o acordo registrado apenas para impedir que o autor seja beneficiado novamente com a transação nos 05 anos subsequentes.

Tourinho Filho explica bem o acima exposto:

[...] Homologada que seja a transação, lavrar-se-á um termo, para que fique na memória do fato; apenas para, em eventual recidiva em infração da mesma natureza (menor potencial ofensivo), constatar, em face do item II do § 2º do art. 76, se o réu fará, ou não, jus a idêntico benefício. Só para esse fim, mesmo porque a transação não forja a reincidência. E tanto não forja que, se vier o infrator a cometer um crime de estelionato, por exemplo, cuja pena mínima é de um ano, aquela transação anterior não é impeditiva para a suspensão condicional do processo. Note-se que a aplicação da pena restritiva de direitos ou da multa não constará de certidão de antecedentes criminais, nos termos do § 6º deste artigo, mesmo porque não se trata propriamente de decisão condenatória, mas da homologação de um acordo. Contudo, deverá ela ser registrada, apenas para impedir que o autor do fato possa querer ser beneficiado novamente antes de decorrido o prazo de cinco anos, na dicção do § 4º, última parte. Não basta o registro em Cartório; é preciso que se faça a devida comunicação ao Departamento de Identificação, para maior controle. (TOURINHO FILHO, Fernando Da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais – São Paulo, Saraiva, 2000, p. 109).

Entretanto, caso o autor da infração, após aceitação e homologação do acordo, não o cumprir injustificadamente, os autos devem ser remetidos ao Ministério Público para que seja oferecida a denúncia (ou queixa, nos casos específicos), iniciando-se, assim a ação penal.

Esse é o posicionamento dos nossos Tribunais Superiores. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n.º 35, que dispõe em seu enunciado:

Súmula Vinculante nº 35. A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial. (Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1953. Acesso em 28 de junho de 2017).

4. A TRANSAÇÃO PENAL SOB A ÓTICA DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Desde a promulgação da Lei nº 9.099/95, houve muita discussão acerca de sua constitucionalidade, sobretudo no que tange à transação penal. O entrevero jurídico surgido entre os doutrinadores questionava o confronto da proposta de transação penal com vários princípios constitucionais.

Nesse sentido, comparando-se os principais princípios previstos na Carta Magna com certas características da transação penal, foi possível obter uma série de discordância, por parte de alguns doutrinadores, entre as garantias de aludidos princípios com a essência procedimental da transação penal.

Ante essas divergentes opiniões, é importante que se analise o ponto de cada autor, a fim de que se possa concluir se a transação é ou não amparada pelos princípios constitucionais.

4.1 Do Devido Processo Legal

Delineando tais questionamentos, iniciamos pela análise doutrinária quanto ao desrespeito do disposto no artigo , LIV, da Constituição Federal, que garante:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

Inciso LIV. Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.)

Aludido princípio tem como máxima a garantia de que o cidadão só poderá ser privado de sua liberdade ou se seus bens após a instauração de um devido processo legal, com todos os trâmites processuais previstos em lei.

A discussão relacionada a esse ponto questiona a possibilidade de aplicação de pena sem processo e sem reconhecimento de culpa, a qual, em tese, iria na contramão do princípio do devido processo legal.

Entretanto, esse pensamento foi mitigado pela maioria dos respeitados estudiosos do direito brasileiro, que construíram um raciocínio proeminente: o princípio do devido processo legal visa, sobretudo, proteger o cidadão dos equívocos humanos e da morosidade inerente à Justiça. Nesse sentido, as medidas despenalizadoras instituídas pela Lei estudada, especialmente a transação penal, objetivam retirar ou diminuir a onerosidade sofrida pela sociedade no que diz respeito aos trâmites processuais e às respostas jurisdicionais àqueles que fora da lei agem.

Essa é a lição trazida por José Rogério Cruz e Tucci e Rogério Lauria Tucci:

O devido processo legal consubstancia-se, sobretudo, como igualmente visto, uma garantia conferida pela Magna Carta, objetivando a consecução dos direitos denominados fundamentais, através da efetivação do direito ao processo, com imprescindível concretização de todos os seus respectivos corolários, e num prazo razovável. (TUCCI, Rogério Lauria e CRUZ E TUCCI, José Rogério. Devido processo legal e tutela jurisdicional, São Paulo, editora RT, 1993, p. 19).

No mesmo sentido, a explanação de José Laurindo de Souza Netto:

[...] é no próprio Sistema dos Juizados Especiais Criminais que o princípio do devido processo legal adquire substância, transmudando-se num princípio garantidor da realização da justiça, tornando-se uma ferramenta jurídica necessária para dar vida à Constituição e franquear ao povo as garantias fundamentais. Ao invés da violação do princípio, à luz do sistema dos Juizados, com a devida vênia das opiniões em contrário, há de se ter uma visão revitalizadora do próprio princípio, diante da enorme utilidade social. O Sistema dos Juizados, como um todo, atende aos anseios de proteger a liberdade individual, frente a possíveis abusos dos órgãos persecutórios penais, sendo manejável contra o arbítrio. (SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo Penal. Modificações da Lei dos Juizados Especiais Criminais. 1ª edição. Curitiba, Juruá, 1999, pp 72-73).

Júlio Fabrinni Mirabete chama a atenção, ainda, para o fato de que o instituto da transação penal foi previsto pela própria Constituição Federal, não havendo, portanto, que se falar em desrespeito ao Princípio por ela preconizada:

Não se viola o princípio do devido processo legal porque a própria constituição prevê o instituto, não obrigando a um processo formal, mas a um procedimento oral e sumariíssimo (art. 98, I, CF/88) para o Juizado Especial Criminal e, nos termos da lei, estão presentes as garantias constitucionais do advogado, de ampla defesa, consistente na obrigatoriedade do consenso e na possibilidade de não aceitação da transação. (MIRABETE. Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência e legislação. 3 ed. rev. e atual. São Paulo. Atlas. 1998. p. 127).

Além disso, em que pese a previsão do artigo 85 da Lei nº 9.099/95, que diz ‘’não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena restritiva da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei’’, tal conversão não é mais possível, já que a Lei nº 9.268/96, dando nova redação ao artigo 51 do Código Penal, previu que a multa, após o trânsito em julgado, será considerada dívida de valor, ‘’aplicando-se-lhes as normas da legislação relativas à dívida ativa da Fazenda Pública’’.

Entretanto, como havia de ser, há doutrinadores que veem óbice à constitucionalidade da transação penal. Luciene Ecar Dutra Ebias assevera que:

A transação penal tem assento constitucional, sem dúvida alguma, conforme está exposto no artigo 98, inciso I, da Constituição da República de 1988. Para alguns, isso bastaria para que se afastasse qualquer suspeita acerca da constitucionalidade do instituto. Porém, a Constituição da República não especificou como e quando seria a transação penal aplicada nos casos concretos. Quem o fez foi à lei 9099/95. Tal diploma legal em seu art. 76 previu a aplicação da transação penal antes mesmo de iniciado o processo (no entendimento tradicional). (EBIAS. Luciene Ecar Dutra. Transação penal e a assunção de culpa. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, nº 1018. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2655 Acesso em: 29 de julho de 2017.)

Guilherme Nucci, contudo, entende não haver a inconstitucionalidade supramencionada, asseverando, de brilhante forma:

[...] na fase preliminar do Juizado Especial Criminal não se debate culpa, logo, cuida-se de exceção à regra geral da obrigatoriedade de existência de ação penal, com a aplicação dos princípios constitucionais mencionados. Normas constitucionais devem conviver em harmonia, sem o predomínio absoluto de uma sobre outra, motivo pelo qual a aplicação de restrição de direito ou de multa, sem o devido processo legal, segundo nos parece, respeita os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. (Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas / Guilherme de Souza Nucci. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – vol. 2 – Rio de Janeiro : Forense, 2014, p. 399)

4.2. Da Presunção De Inocência

Ainda, há objeção relacionada ao princípio da presunção de inocência, exaltado em nossa Constituição no inciso LVII de seu artigo :

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

Inciso LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.).

Considerado como um dos princípios mais importantes encontrados na nossa Constituição Federal, a presunção de inocência garante ao agente o não reconhecimento de sua culpabilidade até que haja uma sentença penal condenatória. Nos termos de Norberto Avena:

Também chamado de princípio do estado de inocênciae de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (grifos do autor) (AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado.2 ed. rev. atual. eampl. São Paulo. Editora Método. 2010. p. 30)

A discussão paira no fato de haver ou não o reconhecimento de culpabilidade penal quando o agente aceita a proposta de transação penal.

Como se expôs, até que a instrução probatória seja encerrada e sobrevenha sentença penal condenatória, o averiguado é considerado inocente, podendo valer-se de seus direitos constitucionais de ampla defesa para defender-se das melhores maneiras cabíveis.

Nessa seara, o embaraço jurídico se perfaz na possibilidade de mitigação desta premissa constitucional quando o agente, sem instrução processual e, portanto, sem defesa prévia, aceita a proposta de transação penal, de forma, para alguns, a confirmar sua culpabilidade. Nesse sentido, a explanação de Geraldo Prado:

O princípio da presunção de inocência e suas derivações no campo da prova, a exigir que a acusação demonstre a responsabilidade penal do réu e, pairando dúvida, a estipular que o in dubio pro reo atue como critério de resolução da incerteza, só adquire sentido quando no corpo do devido processo legal encontra-se a atividade probatória. Não há presunção de inocência sem atividade probatória, uma vez que, como salientado no item anterior, a dispensa da prova objetivando a imposição imediata de sanção penal representa, sob todos os ângulos, admissão de culpa. (PRADO, Geraldo. Transação Penal. 2 ed. Rev. e Atual. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. 2006. p. 211)

Entretanto, essa linha de pensamento tem sido cada vez menos valorada, já que a transação penal surgiu como um benefício àquele que se vê investigado e quer se esquivar das mazelas burocráticas jurisdicionais. Contudo, se o autor da infração tiver certeza de sua inocência, pode optar por não aceitar a proposta e ver-se processado, possibilitando a instrução probatória e sua defesa processual. Essa é a lição de Ada Pellegrini Grinover et al:

Pode-se afirmar, portanto, que a mesma Constituição, que estabeleceu o princípio da necessidade de processo para a privação da liberdade, admitiu a exceção, configurada pela transação penal para as infrações de menor potencial ofensivo: tudo no mesmo texto, promulgado em decorrência do poder constituinte originário. Por outro lado, a aceitação da proposta de transação pelo autuado (necessariamente assistido pelo defensor), longe de configurar afronta ao devido processo legal, representa técnica de defesa, a qual pode consubstanciar-se em diversas atividades defensivas: a) aguardar a acusação, para exercer oportunamente o direito de defesa, em contraditório, visando à absolvição ou, se qualquer modo, a situação mais favorável do que a atingível pela transação penal; ou b) aceitar a proposta de imediata aplicação da pena, para evitar o processo e o risco de uma condenação, tudo em benefício do próprio exercício de defesa). (Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, Juizados Especiais Criminais, 2ª edição, p. 94).

Cézar Roberto Bitencourt ressalta a relevância da livre manifestação do autor quanto a faculdade de aceitar ou não a proposta de transação penal, de forma a valorar-se ao princípio da presunção de inocência:

O princípio da presunção de inocência - por ser presunção - cede à manifestação livre, consciente e inequívoca do autor do fato, devidamente assistido por seu defensor constituído, que assume a responsabilidade pela imputação, transigindo e aceitando a imposição alternativa proposta pelo Ministério Público. Por outro lado, não se pode ignorar que a transação penal realiza-se sob o império do ‘devido processo legal’, com as garantias fundamentais asseguradas, e, ademais, amparada em imperativo constitucional (art. 98, I). (Cézar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal - Parte Geral, v. 1, p. 546).

4.3 Do Contraditório E Ampla Defesa

Por fim, menciona-se que há embate jurídico também quanto à observação ou não do princípio da ampla defesa quando o autor da infração aceita a proposta oferecida pelo Ministério Público sem que se defenda das imputações por este órgão formulada.

Referido princípio vem preconizado no artigo , inciso LV da Constituição Federal, a saber:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 03 de maio de 2017).

Guilherme Nucci sai em defesa, mais uma vez, do instituto da transação penal, explicando:

[...] acatar o autor do fato uma restrição a direito ou obrigar-se a pagar uma multa não envolve privação tão grave de modo a justificar, em infrações de menor potencial ofensivo, necessariamente a existência de uma instrução contraditória e extensa. Justamente por isso, é preciso conter os arroubos legislativos de ampliação da competência do JECRIM, evitando-se a inclusão de infrações penais graves como se fossem de menor potencial ofensivo, bem como contornar o eventual descumprimento das sanções aplicadas (restrição a direito ou multa) de modo contido, sem a conversão em prisão, tudo para evitar lesão efetiva ao direito fundamental ao devido processo legal. (Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas / Guilherme de Souza Nucci. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – vol. 2 – Rio de Janeiro : Forense, 2014, p. 399)

Porém, há uma corrente que defende a violação de referido princípio quando da homologação da transação penal. Geraldo Prado, ao discorrer sobre tal assunto, afirma:

A negociação direta entre suspeito e Ministério Público, visando a aplicação da pena, abrindo-se mão do processo em contraditório, sempre foi ‘inadmissível’, ‘juridicamente inválida’ e politicamente reprovável. (PRADO, Geraldo. Transação Penal. 2 ed. Rev. e Atual. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. 2006. p. 30).

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme pôde se aferir, o instituto da transação penal foi uma importante medida despenalizadora trazida pela Lei nº 9.099/95, possibilitando o desafogamento das Varas Criminais quanto àqueles delitos de menor reprovabilidade.

Amparada pela Justiça Consensual, a qual dá lugar ao consenso das partes em detrimento da aplicação de uma pena – apenas -, a transação penal trouxe uma visão mais humanitária e social para os casos em que o agente comete infrações de menor potencial ofensivo, procurando buscar soluções menos agressivas a todas as partes envolvidas.

Em que pese sua relevância no cenário jurídico brasileiro, a transação penal desencadeou, desde a sua instituição, muita discussão doutrinária acerca de sua constitucionalidade.

Enquanto alguns estudiosos do direito a veem como um verdadeiro benefício sobretudo ao autor da infração, outra parte considera que tal instituto viola diversos princípios constitucionais, como o da ampla defesa e contraditório, presunção de inocência e devido processo legal.

Por conta desse posicionamento, alguns doutrinadores entendem que a transação penal enseja assunção de culpabilidade penal sequer a passagem pelo contraditório e ampla defesa, alegando que o agente, sem ter a oportunidade de defender-se das acusações realizadas pelo Ministério Público, aceita a proposta de transação penal e, mesmo sem um processo e realização de instrução probatória, aplicado-lhe-é uma pena, de forma, segundo eles, a assumir a responsabilidade penal pelo fato que lhe é imputado.

Entretanto, como vimos, há uma forte corrente que defende a transação penal como um verdadeiro benefício, ante às facilidades que traz para todos aqueles que participam do entrave jurídico. Nesse sentido, a transação penal, para estes renomados professores, é benéfica à vítima, que vê uma rápida resposta da justiça à injustiça que sofreu. É benéfica, também, ao titular da ação penal, que consegue cumprir com sua missão de representar o poder punitivo do Estado, dando resposta à sociedade quanto àqueles que agem fora da lei de forma mais rápida e eficaz. Por fim, acreditam eles que a transação penal veio como benesse ao averiguado, que pode aceitar a proposta para não se ver processado e responder a um moroso processo judicial, que pode acabar culminando em pena restritiva de liberdade ou, ainda que seja de direito ou multa, constará em sua folha de antecedentes criminais.

Para essa corrente, esse instituto não fere o princípio do devido processo legal, tendo em vista que a própria Constituição Federal previu a instituição dos juizados especiais criminais e da transação penal, em seu artigo 98, inciso I. Ressaltam a obrigatoriedade da assistência por advogado, reforçando que o autor está amparado por um profissional, que orientar-lhe-á qual o melhor caminho a seguir.

Da mesma maneira, aduzem que a transação não viola o contraditório e ampla defesa, pois não seu intuito é justamente sucumbir a instrução probatória em face da rápida resolução conflitiva, que, por tratar de infrações de menor potencial ofensivo - ou seja, menos complexas -, não exigem o longo trâmite de colheita de provas como os crimes de maior gravidade.

Por último, defendem que a presunção de inocência, como o próprio nome diz, é apenas uma presunção, a qual pode dar lugar a livre manifestação do agente, já que este tem a faculdade de optar pelo aceite ou não da transação penal. Ademais, pontuam que não há assunção de culpa, tampouco imposição de pena, já que não se discute, na fase preliminar do Juizado Especial Criminal, a existência da culpa, fixando-se tão somente uma restrição aos direitos do agente ou multa, e não uma pena decorrente da verificação de sua culpabilidade.

Assim, ainda que haja um importante debate jurídico quanto à constitucionalidade ou não da transação penal, parece-nos, após a análise do posicionamento de renomados doutrinadores, que tal instituto apresenta-se, verdadeiramente, como um benefício às partes litigantes, especialmente àquele a quem o fato delituoso é imputado, vislumbrando-se, a todos, vantagens mútuas, as quais decorrem do acordo por elas celebrados através da transação penal.

Além disso, a transação penal é um importante mecanismo jurisdicional para que a morosidade da Justiça dê lugar à rápida solução dos conflitos, de modo a cumprir com seu papel retributivo e organizacional para com a sociedade.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 2ª ed. rev. atual. E ampl. São Paulo. Editora Método. 2010. p. 30)

BITENCOURT, Cézar Roberto. Manual de Direito Penal - Parte Geral, v. 1. São Paulo. Saraiva, 2000.

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Débora Magri, 04 de setembro de 2017.

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